【基本案情】

2019年，赵某在担任某油田企业夜间巡井工期间，利用易于接近油井、参与巡护、掌握油井内储油罐储油量的便利条件，与王某里应外合盗窃油井储油罐内的原油十余次，经鉴定被盗原油共计价值1万余元。赵某在夜间巡护油井期间，将原油储量较高的油井储油罐的位置告知王某，后王某按照赵某指定的位置单独前往该油井实施盗窃，销赃所得钱款由二人均分。经查，该油田企业在所辖油井储油罐出油口处均安装了防盗锁，防盗锁钥匙由押运员和企业领导保管。王某每次盗窃原油并非通过储油罐出油口，而是使用抽油泵从储油罐顶部的预留通风口处盗窃原油。

【分歧意见】

赵某、王某的行为能否认定为盗窃罪，实践中存在两种不同意见：

第一种意见认为，赵某和王某的行为不构成犯罪。本案赵某和王某的行为性质应当认定为职务侵占罪而非盗窃罪，且本案职务侵占数额未达到立案标准。一方面，赵某和王某的共同犯罪行为属于有身份犯和无身份犯的共同犯罪，认定犯罪性质的依据在于有身份的赵某是否利用身份或职务实施了犯罪；另一方面，赵某作为企业的夜间巡井工人，其在工作期间对油井储油罐内的原油具有巡护职责，这种巡护职责就是一种管理职责，其基于管理职责而伙同他人实施的窃取原油的行为，实质上是一种侵占企业财物的行为。

第二种意见认为，赵某和王某的行为构成盗窃罪。本案的犯罪行为是认定为盗窃罪还是职务侵占罪，关键在于秘密窃取原油行为是否利用了职务便利。一方面，赵某作为一名夜间巡井工，其本身并不具有管理储油罐内原油的职务，不存在所谓的管理原油的职责；另一方面，本案的盗窃实行行为均是独立完成，并未利用任何油田企业员工的职务便利。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。根据刑法条文，盗窃罪和职务侵占罪的表现形式都含有秘密窃取，二者的根本区别在于行为人是否具有管理本单位财物的职务职责，以及行为人的秘密窃取行为是否利用了这种职务便利。因此，本案争议的焦点包括两个方面：赵某是否具有管理原油的职责；赵某和王某从油井储油罐中窃取原油的行为，是利用了职务便利还是工作便利。

第一，赵某是否具有管理原油的职责。赵某作为夜间巡井工，其工作职责主要是在十几口油井之间按照既定线路进行巡逻，并对油井储油罐的原油储量液位进行读数并上报。夜间巡井工并无接触、使用、保管油井储油罐出油口防盗锁钥匙的职权，也无处置、保管和运输转移储油罐内原油的职权。

简单地说，赵某在工作期间的主要职责是巡逻和读数，这种巡护职责其实是一种劳务性质的“看管”，这种“看管”本身对油井储油罐内的原油并无直接控制与独立支配的权限。从企业的角度而言，企业在油井储油罐出油口处安装了防盗锁和视频监控，且防盗锁钥匙和视频监控的管理权也从未交于赵某，这充分说明企业并未将油井的支配控制权交由赵某。

因此，赵某的“看管”职责与刑法意义上的“管理”职责存在本质上的区别，赵某的工作职责不具备职务侵占罪中的“职务”要件。

第二，赵某和王某从油井储油罐中窃取原油的行为是利用了职务便利还是工作便利。所谓利用职务便利，指的是行为人利用管理本单位财物的职务职责而形成的便利条件；利用工作便利，指的是行为人利用在工作中形成的易于接近单位财物、熟悉单位财物保存的位置、环境等信息，从而为秘密窃取该财物提供便利条件。

2018年10月“两高一部”发布的《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条明确规定，“行为人与油气企业人员勾结共同盗窃油气，没有利用油气企业人员职务便利，仅仅是利用其易于接近油气设备、熟悉环境等方便条件的，以盗窃罪的共同犯罪论处。”从本案案情来看，在共同犯罪过程中，赵某提供的仅仅是每次盗窃的地点和对象，真正负责实施盗窃实行行为的是王某。王某的盗窃实行行为，并未利用任何油田企业员工基于对储油罐内原油的管理职责而形成的便利。

赵某本身并不具有管理原油的职责，赵某对其非法占有的原油并不具有基于职务而对该原油享有控制与支配的权限。结合利用职务便利和利用工作便利的区别，可以得出赵某和王某多次秘密窃取原油是利用了赵某工作便利的结论。

综上所述，赵某利用巡护油井的工作之便，以向王某提供合适的盗窃地点和对象的方式协助王某盗窃原油的行为系共同犯罪，二人均应以盗窃罪定罪处罚。

基于上述观点，检察机关以涉嫌盗窃罪对赵某、王某提起公诉。法院判决认定赵某、王某的行为构成盗窃罪，目前该判决已经生效。